在大陆提供及使用翻墙软件的合法性讨论
相信身处中国大陆的用户都是使用翻墙软件访问matters。我个人不仅使用相关工具，还将代理服务器分享给自己现实中的朋友使用。
那这种行为究竟是否违法呢？我曾跟朋友进行过一些讨论。作为 #Matters新人打卡 第一篇，就分享一下相关信息，供大家参考。
（初到Matters，排版不太适应。。。。本人非法学专业，文中观点欢迎批评指正）
根据我国的宪法制度，我国宪法及其序言不能在法院作为裁判依据直接适用，不具有直接的“可诉性”，因而宪法及其序言都被认为没有法律效力。所以上面的内容看看就好，不必认真。
我们来看下，国内跟翻墙有关的案件，抓捕相关人员曾使用过哪些条款：
以上是「使用」翻墙软件被起诉时涉及的条款。其中一些明显的特征：1、有损害国家的主观恶意或既成事实；2、各种「未经允许」
可以看到，普通民众在正常场景下使用翻墙软件时，应该是没有损害国家的意图，不符合定罪条件才是。但实际操作上，我们看到，四川有人纯粹因为翻墙观看youtube视频、Twitch直播和在Amazon购物，就受到警告和罚款等处罚。
他是否是因为各种「未经允许」而触犯法律呢？——这也很难说得通。——法规中并未定义「未经允许」是要经过谁的允许，是经过隔壁老王的允许？还是电信公司的允许？还是工信部的允许？
如果说翻墙上网的「未经允许」罪名成立，那我不翻墙，正常上网，也是「进入计算机信息网络或者使用计算机信息网络资源的」，是不是也该被抓呢？
反过来，如果我正常办理宽带业务，签订了服务合同，购买了宽带网络的使用资格，就已经算是合法的个人用户了。经过这种许可，我获取的是「互联网」的访问权，翻墙访问的依然是「互联网」，无论我访问的内容为何，都不应适用该条法规。
所以关键就在于，上述解释是否得到司法机关的认同。这取决于法官的职业判断和从业水平。
严格来说，翻墙软件没有建立新的信道。无论物理层还是逻辑层都仍然使用原有信道通信，只是做了一层加密和伪装。所以是不违反上述几条法律。但近几年被抓的好几个案例都是用上述条款来起诉的。我想是法官将「建立加密通信」视为对上述法条中「自行建立其他信道进行国际联网」的扩张解释。
相关罪名在法庭辩论中应从专业技术角度进行驳斥。无论字面上还是技术上，翻墙软件绝不是在建立新的信道，这是可以从信息通信专业角度证明的。辩护律师应致力于澄清：建立加密通信是一种正常的网络行为，不适用于「建立信道」的扩张解释。
我推测上述法条在立法时，是针对类似「敌方电台」这种跨边境的通信行为，从危害国家的角度设立的。如果采用类推解释，可以认为加密通信对国家安全的危害，类似于自行建立信道。
但根据「罪行法定原则」，我国刑法不适用类推解释。同样不应以上述条款对翻墙者定罪。
下面来关注「提供翻墙软件」被处罚的罪名：
详细描述见：维基百科
成立本罪要具备“专门性”和“非法性”两个基本条件。
《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》的撰稿人喻海松认为，本罪中的“专门”是“对程序、本身用途非法性的限定”，不包括既可以用于违法犯罪目的又可以用于合法目的的“中性程序、工具”。
通常的VPN不是专门为了违法犯罪而开发，不具有本罪要求的专门性。
所以用这个罪名来起诉翻墙软件提供者，也是错误的。
历史上有用这个罪名错误判决的案例：
2017年，南方某市公开宣判被告人邓某提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪一案，邓某被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元。
法院审理查明，2015年10月开始，邓某创建网站，并在该网站出售翻墙软件账户。至案发时，牟利约13957.57元。经鉴定，邓某所提供的翻墙软件可以访问大陆地区IP不能访问的外国网站。
2年时间，牟利区区1万多块钱，就被罚了9个月徒刑。可谓荒诞。而且我查阅相关判决书发现，被告人居然是「自首」的。。。。。也就是说他自己吓自己跑去自首，然后法官也没认真研究法条就给他判了。
这个罪名也因容易被滥用，而被戏称为「计算机流氓罪」。对它的滥用伤害了罪刑法定原则。
不过，要注意本罪的构成要件之一：
主观方面：故意，行为人是否为营利的目的提供程序、工具不影响犯罪的成立。
值得注意的是，上述讨论都建立在一个基础假设之上：翻墙软件的使用者均出于正常上网需求进行使用，而不是用其来进行分裂国家、传播淫秽色情信息等违法行为。
否则，提供工具者触犯的法律就太多了，例如：帮助信息网络犯罪活动罪。
法益作为入罪的基础，伦理作为出罪的依据。
普通公民，在主观上没有想要损害国家的情况下，使用和传播翻墙软件，并不损害法益，没有理由被处罚。但中国目前的法制建设仍不完善，各地司法机关的实践存在各种问题，自然不断创造出冤假错案。
即使这样，我们也希望法官和公诉人摸着良心说话，「伦理作为出罪的依据」，当前社会伦理是否不能容忍翻墙行为？是否赞同互联网高墙的建设？——在社会伦理的普遍认知下，翻墙者也应被判无罪或轻判。