专访童之伟：防疫抗疫不能脱离法治轨道

1、抗击疫情须依法适度

马国川：本次新冠病毒肺炎疫情是一次突发的公共卫生事件，需要社会各方面力量来应对。作为法学家，您对抗击疫情有什么建议？

童之伟：作为法律学者，我注意到在在抗疫过程中，个别公共机构和官员表现出来为所欲为的倾向，值得警惕。人民日报的微信公众号 “侠客岛”最近刊登了一篇评论《打着防疫的旗号就能为所欲为吗》，论及“为所欲为”的种种情状，说明这种现象已经引起中央媒体的关注。因此我建议，所有参与“抗疫”的公职人员，特别是领导干部，要忙里抽闲花点时间认真学习《突发事件应对法》第11条的规定，并在工作中严格执行。规定的原文是：“有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。”

马国川：大疫当前，学习这样的法律有必要吗？

童之伟：虽然“为所欲为”的情况不多，但在一些地方不同程度地妨害了抗疫效果，浪费了抗疫资源，危害了公民、法人和其他组织的部分合法权益，因此很有必要认真学习和执行《突发事件应对法》第11条的规定，花不了两分钟时间，甚至发一条短信足矣。某些公职人员、尤其是个别地方领导在过去的公共生活中形成了一种不良积习：但凡有突发事件，首先想到的是把权力运用到极致，同时把公民权利限制到极致，并试图以这种方式表明办事“坚决果敢”、“举措强有力”、“能干有担当”。按照这种惯性，他们不论是制定规则还是执行规则，往往倾向于在多种可能的方案中采用最符合自己偏好的方案。

马国川：最近有一个地方政府发布命令，规定当地所有城镇居民“必须足不出户”，否则“一律处10日以下治安拘留”。

童之伟：尽管这个命令是按合法程序做出的，但是按《立法法》规定，这种内容属于全国人大或其常委会才有的职权。情势再紧张，也不能由一个地方政府行使最高国家权力机关的职权。这是典型越权行政、违法行政。诸如此类的做法将损害中国基本的政治法律制度，必须及时制止。

马国川：有的地方按自己的想法做，只强调所谓“有必要”，比如有的县乡政府把村庄之间道路拦断，甚至封锁主干道。

童之伟：这些都是涉嫌违法的做法。按照法律规定，只有县级以上政府才有权力采取这类措施，必要时还要报经上一级人民政府批准。还有一些做法，看起来似乎能够找得到一些所谓的法律根据，其实不符合法律精神。根据《传染病防治法》规定，实施隔离措施是县级以上（包括县级）地方人民政府的权力，但实际上近期还是有不少失控的情况，出现了不合理和严重侵犯当事人合法权利的做法。比如，把疑似病人家的门甚至辖区内所有居民家的大门不分青红皂白直接做物理封闭。法律上所说的“应急处置措施”不能包括对整个区域的居民实行人身禁锢，对普通居民应当与针对犯罪嫌疑人的刑事拘留等剥夺人身自由的做法有实质区分。在应对一场突发的公共卫生事件的时候，必须按照宪法和法律的规定和精神去做，必须有权限意识、基本权利保障意识，否则很容易人为造成某种程度的次生灾难。

马国川：上海采取的防疫措施相对温和理性，比较讲求严格依法办事，但也被一些网民和上海市民指责不够“硬核”，过于宽松。这是为什么？

童之伟：除了网上观察之外，我对上海采取的应对措施有切身体会，确实比较合法、适度。合法的重要性不言而喻，强调适度或许更重要，特别要防止抗疫措施极端化。应该承认，在非常时期采取适度措施很不容易，需要耐心，要细致、有理性和具备较高管理能力。公权力组织处理突发事件时，习惯首先限制个人的权利、自由，扩充自己的权力，理由无外乎主观感觉“有必要”，至于有没有法律根据，是否侵害个人的合法权利或自由，有关机构和官员往往是不屑于讨论的。部分普通民众对此习以为常，以致一旦有公权力机构和官员不这么做，他们反而会感觉不自然。

马国川：在舆论影响和权力支配下，个别地方政府确实存在把某些防疫措施推向极端的情况。

童之伟：在我看来，一个负责任的政府，不仅要倾听民意，也要在众声喧哗中保持理性和克制，不在某种舆论或上级压力下搞过头乃至极端的做法。

童之伟认为，中国在应对突发的公共卫生危机大体上有法可依，主要问题是有的地方还存在某些有法不依的情况。他呼吁，在抗疫中坚持法治中国的底线，“就是保障和尊重基本人权”。

2、在法治的轨道上应对公共卫生危机

马国川：依法执政前提是法律要完备，从这次疫情看，中国在应对突发的公共卫生危机上立法是否完备？

童之伟：大体上有法可依。《宪法》的相关规定构成应对突发的公共卫生危机的基础，还有属于行政法层次或部门的法律，这主要指《传染病防治法》，《突发事件应对法》还有其它许多法律的相应条款。另外，与上述法律配套的下位规范性法文件，也是应对疫情立法的组成部分，包括原卫生部发布的《传染病防治法实施办法》和一些地方性法规，还有《国家自然灾害救助应急预案》和县以上各级地方政府的应急预案。

马国川：从性质看，《国家自然灾害救助应急预案》恐怕不能算是法律。

童之伟：一般认为，它只是对现有各种应急法律规范的具体实施办法。目前的国家和省级预案细化了大量的法律规范，实际上成了应急法制体系的一部分，将来最好分别上升为行政法规和规章。

马国川：那么，这次疫情是否暴露出某些具体立法还存在不足？

童之伟：立法上还不完备，首先是缺宪法相关法层次的法律，如紧急状态法。宪法第67条规定全国人大常委会有“决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态”的职权，宪法第89条规定国务院有“依照法律规定决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态”的职权。落实宪法这些规定需要紧急状态法，这个法主要应该解决进入紧急状态时暂停保障公民个人哪些权利和自由的问题，以及哪些公权力机关获得哪些平时没有的职权、权限的问题。

马国川：2004年修改宪法时，法学界就有人提出，为了应对突发性自然灾害或公共卫生事件，应该像其他国家一样制定《紧急状态法》。

童之伟：可是后来争议比较多，最终出台了《突发事件应对法》。相当于紧急状态法的替代品，但是局限比较大。为了应对这次疫情，湖北有的地方宣布实行“战时管制”， 但是“战时管制”不是法律语言，可能是“紧急状态”的另一种不规范表达。即使是“紧急状态”，宣布和实施的权力也不在地方政府，尽管地方政府会参与执行。

现有应对突发公共卫生危机的法律，一些关键条款过于原则、抽象，不详细、不严谨，容易被执法机构和人员任意解说和运用。相关的法律，如《传染病防治法》和《突发事件应对法》，原本应该有行政法规层次的实施细则，但实际上与前者配套的只有准行政法规，与后者配套连准行政法规都没有。现在还有一些法律地位较低的实施办法和部分省级行政区域制定的地方性法规。从地方性法规、部门规章和地方规章角度看，相关的法规范也是零零落落，发展不平衡。

马国川：已经有学者提出，《传染病防治法》和《突发事件应对法》对同一事项规定的处置方式不一样，有待解决。

童之伟：确实，对传染病引发的突发公共卫生事件的预警，关于突发事件应对中的征用，《传染病防治法》和《突发事件应对法》都有不同规定。根据《立法法》，这方面的争议应由全国人大常委会裁决，须作出相应修改。

立法不可能十全十美，即便法律文本上十全十美，还要人实施。而实施除人的能力、素质外，还要看客观条件。遇到现在这大的规模公共卫生事件，除了制度条件，医疗卫生设施、医护人员数量、物资储备等客观条件都受到限制。从这个意义上说，对今天政府做的一些事情，应当有同情的正面理解。

马国川：处理突发疫情要求快速，走法律程序需要时间，二者是否有冲突？

童之伟：这不是一个问题，因为我们今天的局面基本是有法可依，无法可依的问题不突出，没有法律，政策肯定是有的。即使没有政策，可以随时出台政策。所以这不是特别大的问题，主要问题是有法不依。实际上，行政要求效率与法律程序走得慢的冲突并不像人们想象的那么大，只是有时会被当成突破法律底线的借口而已。

现在不是强调“底线思维”吗？抗疫过程中坚持法治中国建设有一个底线，那就是保障和尊重基本人权，包括尊重人的尊严，生命权、财产权和表达不同看法的权利等。基本人权保障水平是衡量法治实行成效的最终标尺。必须在法治的轨道上应对公共卫生危机，保障和尊重基本人权是底线。当然，做到这一点不是没有困难的。

不管怎样，应对公共卫生危机必须坚持法治，不能破坏法治。不久前，中央全面依法治国委员会第三次会议强调，“全面提高依法防控依法治理能力”，“为疫情防控提供有力法治保障”，其意义就在这里。这次会议非常及时。

在这场全民抗疫阻击战中，作为湖北武汉人，童之伟时刻关注着家乡的疫情。近期他困居上海家中，一直思考着这次公共卫生事件对中国法治的影响。

3、追责与抗疫不矛盾

马国川：有人认为现在应该全民抗疫，暂缓追究责任。您是否同意这个主张，抗疫追责是否矛盾？

童之伟：应当把民间和官方分开。民间舆论有追责的权利和自由，因为宪法规定公民有表达看法和对于任何国家机关及其工作人员提出批评、建议的权利，以及对于他们的违法失职行为提出控告、检举的权利对此，任何机构或官员无权以抗疫为由加以禁止。从官方角度看，抗疫与追责一般来说也不矛盾。因为追责并不只是一个结论，而是一个过程，其中主要是调查，而追责有专责机关，调查完全可以不影响工作。抗疫和追责由不同部门，我不追究责任是我的失职，你不抗疫是你的失职，完全是两回事。如果有些地方确实有矛盾，可以服从抗疫的需要，暂缓追究责任，但是最后还是应追责。

马国川：那么，从法律上来说，追责的原则是什么？

童之伟：确实，公正追责应遵循一些原则，如依法进行、讲程序重证据，公开透明、权力责任相对应。依法即讲程序重证据，在区分法律责任和道义责任的前提下，无分机构、官员和专家，有责即追，平等对待，不能避重就轻。公开透明就是中央最近提出的“强化显政”，它是与隐政相对称的。如对延误防治时机追责，武汉市府何时上报，不妨公开往上走的时间表路线图，在哪里停留，停留多久，能一目了然。至于全面，就是负有责任的机构和官员都要追究，不让任何有责任的机构或官员逃避追究。权力责任相对应的要求是，权力大责任大，权力小责任小，不能对大权力者追小责任甚至不追责任，也不能对小权力者追大责任。

《财经》：有些人提出要追究中国疾控中心负责人和有关专家的责任，也有人批评说不要批评专家，这样不公平。您怎么看这个问题？

童之伟：中国疾控中心实际上是国家卫健委下面的司局级事业单位，主任是两重身份，既是国家官员，又是研究员、学者，但其主要身份还是官员。作为官员，疾控中心的负责人在公务工作上是否尽职尽责？包括是否向上级主管部门及时报告和建言，是否积极推动政府应对疫情，向社会发声，提醒公众防疫。不能以自己是专家为借口，推卸作为官员的责任。同时，也不能以官员身份，推卸自己作为专家的道义责任。相对来说，中国疾控中心还是有较大独立性的，较之行政部门，服从性小一些，不像纯粹的政府部门。

马国川：在这个意义上，学者兼官员的身份不是推卸责任的理由，实际上责任更重了，双重责任都要承担。

童之伟：是的。至于那些参与疫情调查的专家，只要不能排除病毒有人传人的可能性就要指出来，因为防疫应该像打仗一样“料敌从宽”。学者应该严谨治学，有社会责任感，绝不能说“可防可控”之类显然空泛而近乎无意义的不负责言论。另外，在发现问题后也应该勇于承认原来判断有误，向社会说明。这是学者应有的道义责任。对于各级政府和相关官员，当然也应该追责。中国法制虽然尚不十分完善，但对于出现突发公共卫生危机时政府和相关方面应该怎么做，规定得比较清楚。有人推脱说已经向上级报告过。报告过就完了？党政首长守土有责，一方面要及时报告，一方面要采取积极防疫措施。比如，在疫情已经发生的情况下，是不是建议和讨论过推迟召开地方“两会”？应不应该阻止办“万家宴”？应该说，提出上述建议和采取必要的阻止行动，都是当地党政领导者职责所系。

马国川：作为疫情最严重的地方，武汉市应对疫情的做法有哪些需要反思的地方？

童之伟：首先，要反思武汉市卫健委履行通报职责的情况。2010年1月上旬和中旬，在武汉的“病毒性肺炎”、“新冠病毒”疫情已经非常严重的情况下，武汉市卫健委为什么在武汉市“两会”和湖北省“两会”召开期间两次全程停止通报疫情？这种安排是基于什么指导思想、通过什么机制实行的？卫健委作为政府的医务专业部门有没有履行突发公共卫生事件预防控制职责的必要独立性？其履行突发公共卫生事件预防控制职责与服从某种“政治”需要发生冲突时，到底哪种安排被放到了优先位置？

其次，要反思武汉市政府没有依法预警和通报的情况。根据已经披露的信息，武汉市府应该也有条件根据《突发事件应对法》第43条的规定，在去年底或今年1月初发布相应级别的警报，决定和宣布进入预警期，并通报毗邻或相关地区政府，但他们没有履行这个法定职责。按《突发事件应对法》第43条的规定，武汉市政府发布警报应该是自主行为，发布警报应该与下列举措同时进行：向上省政府报告，甚至直接向国务院上报；向当地驻军通报；向可能受到疫情危害的毗邻或者相关地区，至少是黄冈、黄石、孝感等市的政府通报。除了报告省政府，武汉市是否依法采取了其他举措？如果没有，原因是什么？

童之伟建议所有参与抗疫的公职人员学习《突发事件应对法》的相关规定，避免“搞出些过头乃至极端的做法”，妨害抗疫效果，浪费抗疫资源。

马国川：有一种解释是，武汉市担心过早发布疫情引起不必要恐慌，影响社会稳定，于是没有及时发布消息，当地公安机关还对一些进行预警的医生进行了“训诫”。

童之伟：社会稳定很重要，但宪法保障的公民说话的自由也很重要。想说出自己对所关注的事情的看法和想法，是人的天性，保障这种自由是我们社会主义政治法律制度的根本要求之一。有没有说出自己看法和想法的自由，有多少这类自由，是衡量一国国民生活质量高低的重要指标。无数历史经验和名人论著都证明，只要不会带来立即和现实的危险，说话的自由与社会稳定是可以相辅相成，相为保障的，处理得好两者可均衡地实现，反之则可能两头俱失。李文亮医生的痛心故事，又一次为这个道理添加了证据。不错，谣言是有害的，但当今世界的法治国家，一般是让谣言在各种竞相表达的信息和知识中不攻自破，不用或基本不用国家强力部门搜寻和惩罚谣言。这是国家治理现代化的标志之一。由警察就医疗上的言论去训诫一个有医学博士学位的医生，放到哪个社会中都是滑稽可笑的。不时发生的小震动可以逐步卸载酝酿强震的能量。当时李文亮医生的那些话如果真如有些人担心的那样，在武汉的某个区域造成了恐慌，那该多好啊！那不就可能以一个小局部的恐慌为代价避免今天的全国性乃至全球性危机么！再说，就我们社会而言，即使现阶段一定要用国家强力部门搜寻和惩罚谣言，那么，他们运用这种权力的过程和限度一定得要受社会监督和受其它权力的制约。

马国川：有舆论认为，湖北省早期应对也有不当之处。

童之伟：根据《传染病防治法》第十九条中关于“省、自治区、直辖市人民政府根据传染病发生、流行趋势的预测，及时发出传染病预警，根据情况予以公布”的要求，从目前公开的情况来看，湖北省政府在接获武汉市政府的报告后，并没有及时采取预警和公布措施。从媒体已披露的情况看，湖北省政府采取预警和公布措施的时间，最早应该在今年1月上旬，最晚应该不晚于1月16日，即国家疾控中心内部启动一级应急响应的第二天。但实际上湖北省政府到1月22日才决定启动突发公共卫生事件二级应急响应。为什么没有依法履职，是失职还是受到法外干扰？这么大的灾难，造成这么多人死亡，整个社会付出如此惨重的代价，如果没有清晰全面的追责，对历史是没有办法交代的。追责不仅仅是为了惩戒相关责任人，更是为了总结教训。

马国川：此次新冠病毒肺炎疫情造成这么严重的后果，应该给我们留下什么样的教训？

童之伟：全面反思，总结教训，是非常必要的，否则巨大的人命、财产和软力量损失就白丢了。不认真反思，将来我们还会重蹈覆辙，就像这次在某些方面已经重蹈了2003年SARS灾祸的覆辙一样。应该说，这次公共卫生事件既是对中国法治的一次考验，也是中国法治成长的一次契机。如果政府和学界能够认真审视和省思，在立法、执法等各方面加强制度建设，完全有可能在推进法治中国、完善现代国家治理体系方面前进一大步。

在童之伟看来，抗疫与追责并不矛盾，“追责的前提和原则是透明规范、全面公开”，“如果没有清晰全面的追责，对历史是没有办法交代的”。

文章来源：原刊于《财经》2020年第5期，3月2日出版