【程序法學】重複起訴：博智鴻元系列案

（太初庚子七月廿八；藏歷鐵鼠七月廿八；希吉來歷一四四二正月廿七）

案件情況

博智公司（英屬開曼群島）截至 2010 年 11 月，作為外資股東直接持有新華人壽 4.5% 股份。

根據 2005 年 11 月 17 日亞創公司與新產業公司簽訂的《有關新華人壽保險股份有限公司股份轉讓之協議》、2005 年 12 月 1 日博智公司與亞創公司簽訂的《委託投資及託管協議》、2006 年 8 月 22 日博智公司與亞創公司簽訂的《協議書》，亞創公司為博智公司代持並託管新華人壽 9% 的股份。

上述一系列合同簽訂後，博智公司於 2006 年 6 月 27 日、7 月 3 日、8 月 3 日、8 月 5 日共計向新產業公司支付股權轉讓款 56698582.54 美元並辦理了股權變更手續，亞創公司代博智公司成為名義持有新華人壽 9% 股份的股東。後博智公司依約向鴻元公司支付服務費（公關費）、顧問費、年費共計 153 萬美元。

亞創公司於 2007 年 10 月經國家工商總局核准變更企業名稱為鴻元公司。

2010 年 10 月 14 日，新華人壽 2010 年度第四次臨時股東大會通過《關於新華人壽保險股份有限公司股份發行暨增資方案的議案》，決定：

亞創公司認購股數為 12600 萬股，增資額為人民幣 12.6 億元；
博智公司認購股數為 6300 萬股，增資額為人民幣 6.3 億元。

博智公司欲在認購期限屆滿前將鴻元公司代持的 9% 的股份轉讓給康飛公司，但鴻元公司不予回應、並未配合其轉讓。

2010 年 11 月 10 日，鴻元公司以「新華人壽增資認購款」名義向新華人壽入資人民幣 4.5 億元，欲自行完成增資認股。

2010 年 11 月 15 日，鴻元公司以鴻元函（2010）第035號《關於支付新華人壽股權轉讓款的通知》致函博智公司，稱鴻元公司與博智公司之間不存在合法的代持關係和有效的代持協議。鴻元公司要求博智公司提供匯款帳號，以供鴻元公司支付當初由博智公司安排墊付的新華人壽股權轉讓款。

石家莊製藥集團進出口貿易有限公司於 2010 年 11 月由河北省工商局核准變更企業名稱為德仁公司。

2010 年 11 月 26 日，博智公司與德仁公司、鴻元公司簽訂《股份及權益轉讓協定》，內容包括：

第 2.1 條：經各方協商同意，德仁公司將根據本協定列明的條款和條件購買標的股份和其一切附屬權益，包括增資權。
第 2.3 條：各方同意，本次轉讓完成交割後，博智公司與鴻元公司之間就標的股份形成的關係及雙方和雙方各自的關聯方、合作方就此簽署的所有協定、檔或安排均不可撤銷的終止或者已被終止。

同日，德仁公司與博智公司簽訂《PRIMUSPECIFICPARTNERSLTD 與石家莊製藥集團進出口貿易有限公司之權益轉讓協定》，內容包括：

第 7.5 條「利潤分配的安排」：雙方同意，本次轉讓完成交割後，博智公司不參與新華人壽的利潤分配；無論德仁公司何時獲得股東資格，德仁公司均從本協議簽署之日起按其持有新華人壽的股權比例享有同等利潤分配權利（含滾存未分配利潤）。

同日，德仁公司與鴻元公司簽訂《交易價款支付協定》，內容包括：

第 2.1 條「本次交易價款」：根據鴻元公司、博智公司與德仁公司簽署的《股份及權益轉讓協議》，為實現本次轉讓和本次增資的交割，德仁公司同意向鴻元公司支付金額共計人民幣 7.02 億元整，該等價款是德仁公司在本次轉讓和本次增資交易中向鴻元公司支付的全部價款（含稅）。
第 12.3 條「未盡事宜或不一致」：本協定未盡事宜或本協議與《股份及權益轉讓協議》的約定不一致的，應按照《股份及權益轉讓協議》的相關約定執行。

2011 年 3 月 28 日，保監會作出保監發改（2011）387號《關於新華人壽保險股份有限公司股權轉讓的批復》，同意鴻元公司將其所持有的新華人壽 10800 萬股股份轉讓給德仁公司。

2011 年 5 月 13 日，鴻元公司向德仁公司出具《收款通知書》，確認已收到德仁公司支付的交易價款人民幣 7.02 億元。鴻元公司於收款當日分別向昊盛公司匯款人民幣 45360 萬元、向欣鴻公司匯款人民幣 2 億元，於 5 月 16 日向潮州市建築安裝總公司第六工程公司匯款人民幣 3000 萬元。昊盛公司於 5 月 15 日向俞立珍匯款人民幣 40050 萬元，俞立珍於 5 月 16 日將該款以投資款、投資溢交款名義匯往宏邦公司。

2011 年 5 月 16 日，博智公司、鴻元公司分別出具《確認函》，確認截至交割日，協議適當履行，且未發生任何導致協定目的無法實現的重大違約行為。保證其在協議中的陳述、保證和承諾在作出時且截止至交割日均是真實、準確、完整的。

鴻元公司、博智公司與德仁公司訂立的《股份及權益轉讓協議》及其後博智公司與德仁公司簽訂的《權益轉讓協定》、鴻元公司與德仁公司簽訂的《交易價款支付協定》均未包括德仁公司根據博智公司的指示應向康飛公司支付股權轉讓對價 7.56 億元。

主要觀點

（案二）最高人民法院（2015）民四終字第 12 號委託合同糾紛裁定

北京市高級人民法院認為，管轄權異議的審理範圍並不包括重複起訴實體問題，裁定駁回鴻元公司對本案管轄權提出的異議。

最高人民法院撤銷該裁定並駁回起訴。

（案三）上海市高級人民法院（2016）滬民終 245 號不當得利糾紛判決

上海市第一中級人民法院認為，本案與前兩案的當事人不盡相同。博智公司在前兩個案件中分別以股權轉讓糾紛和委託合同糾紛為由提起訴訟，而本案所涉案由為不當得利糾紛，本案所涉法律關係也與前兩案不同，故博智公司提起本案訴訟不構成重複訴訟。

上海市高級人民法院指出，本案雖系博智公司以不當得利為由起訴要求鴻元公司等返還系爭股權轉讓款，但雙方當事人爭議的實質是博智公司與鴻元公司之間就委託投資所獲得的收益如何進行分配問題，而最高人民法院（2013）民四終字第 20 號案件已對雙方之間的委託投資合同糾紛作出處理，故在博智公司未有相反證據足以推翻最高人民法院生效判決所確認的事實的情況下，博智公司要求鴻元公司返還系爭人民幣 7.02 億元股權轉讓款沒有事實和法律依據。

（案四）最高人民法院（2018）最高法民終 135 號確認合同無效糾紛裁定

河北省高級人民法院認為，從案由來看，雖然本案與前三次訴訟案由不同，但案由問題並不是評判是否構成重複起訴的因素之一；從當事人來看，雖然本案與前三次訴訟各次訴訟的當事人不盡相同，但本案的被告涵蓋了前三次訴訟的全部當事人，且未增加其他新的當事人，故應認定本案當事人與前三次訴訟當事人相同；從訴訟標的來看，本案與前三次訴訟實質上均是圍繞《交易價款支付協定》及 7.02 億元股權轉讓款等問題進行，訴訟標的相同；從訴訟請求來看，雖然本案中博智公司的訴訟請求與前三次訴訟均不完全相同，但在圍繞同一訴訟標的，前三次訴訟已駁回博智公司訴訟請求或駁回其起訴的情況下，本案的訴訟請求實質上是否定前三次訴訟的裁判結果。從本案與前三次訴訟結合來看，當事人相同、訴訟標的相同、本案訴訟請求實質上否定前三次訴訟的裁判結果，已構成重複起訴。

最高人民法院認為，禁止重複訴訟，主要考慮兩個因素，一是重複訴訟違反訴訟經濟原則；二是重複訴訟有可能造成裁判前後矛盾，從而損害司法權威，即涉及訴訟的經濟性與公正性兩大民事訴訟價值追求。（一）關於本案與前訴當事人是否相同。本案原告博智公司與前三次訴訟的原告均相同。本案被告中的德仁公司在第一次訴訟中是第三人，本案其他被告與第三次訴訟的被告均相同。雖然本案當事人與前三次訴訟的當事人在數量、訴訟地位上並不完全相同，但本案原告與前訴原告相同，本案所有被告在前訴中均曾經作為訴訟主體，當事人相同並不受當事人在前訴與後訴中訴訟地位的影響，因此，一審裁定認為本案被告涵蓋了前訴的全部當事人，且未增加其他新的當事人，進而認定本案當事人與前訴當事人相同，並無不當。（二）關於本案與前訴訴訟標的是否相同。本案與第一次訴訟基於相同的事實，均針對《交易價款支付協定》，因此，可以認定兩案訴訟標的相同。（三）關於本案與前訴訴訟請求是否相同，或者本案的訴訟請求是否實質上否定前訴裁判結果。結合上述分析，本案是給付之訴，訴訟請求就是取得 7.02 億元。第一次訴訟同樣是給付之訴，訴訟請求也是取得 7.02 億元。可見，兩次訴訟請求相同［儘管理由不同］。本案中，博智公司的其他訴訟請求即請求判令欣鴻公司、昊盛公司、宏邦公司和俞立珍在其取得款項範圍內承擔連帶賠償責任，也涵蓋在第一次訴訟和第三次訴訟的訴訟請求當中。綜上，本案中博智公司的起訴構成重複起訴。

（案五）最高人民法院（2019）最高法民終 137 號財產損害賠償糾紛裁定

上海市高級人民法院認為，本案被告增加了新的當事人冠爵公司，故本案與前述案件的當事人並不完全相同，博智公司提起本案訴訟從形式要件上並不構成重複起訴。

最高人民法院認為，第一，本案與前訴的訴訟標的是否相同的問題。本案與前訴四案均為因《委託投資及託管協定》《股份及權益轉讓協定》及《交易價款支付協定》等的履行而產生的糾紛，爭議的均為鴻元公司與德仁公司簽署的《交易價款支付協定》項下 7.02 億元的歸屬問題。可見，本案與前訴均基於相同的事實，爭議的訴訟標的具有同一性，即德仁公司向鴻元公司支付的《交易價款支付協定》項下 7.02 億元款項是否應返還給博智公司。博智公司將案由從委託合同糾紛變更為委託合同項下的財產損害賠償糾紛，並不影響訴訟標的同一性的認定。第二，本案與前訴的訴訟請求是否相同的問題。博智公司與鴻元公司所爭執的實質為就委託投資所獲得的收益如何進行分配的問題，博智公司在歷次訴訟中所提出的理由雖然不盡相同，都是取得德仁公司向鴻元公司支付的《交易價款支付協定》項下 7.02 億元的理由，訴訟請求均為取得該 7.02 億元。因此，應認定本案與前訴案件訴訟請求相同。第三，本案與前訴的當事人是否相同的問題。本案和前四次訴訟的原告均為博智公司，被告均為鴻元公司，而本案其他被告欣鴻公司、昊盛公司、宏邦公司在前四次訴訟中，或被列為被告，或被列為須承擔責任的第三人即實質意義上的被告（？），故本案前述當事人與前四次訴訟的當事人完全相同。本案中，博智公司增加與本案主要爭議事實不存在實質性關聯的冠爵公司為被告，亦不影響對當事人相同的認定。一審法院認為增加新的當事人冠爵公司就構成當事人不相同的情形，未審查博智公司是否存在虛增被告以繞開禁止重複起訴的法定限制，屬於法律適用有誤，本院予以糾正。綜上，本院（2015）民四終字第 12 號、（2018）最高法民終 135 號民事裁定已認定博智公司訴請鴻元公司等返還 7.02 億元款項之訴與 20 號案構成重複起訴。

法律爭點

最高人民法院（2015）民四終字第 12 號裁定、上海市高級人民法院（2016）滬民終 245 號判決、最高人民法院（2018）最高法民終 135 號裁定、最高人民法院（2019）最高法民終 137 號裁定在認定博智公司重複起訴方面，是否合法有據。

個人評論

《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十九條規定了起訴要件，該法第一百二十四條規定了對各類起訴的處理方式。

第一百二十四條　人民法院對下列起訴，分別情形，予以處理：
	 …………
	 （五）對判決、裁定、調解書已經發生法律效力的案件，當事人又起訴的，告知原告申請再審，但人民法院准許撤訴的裁定除外；
	 …………

問題，本項規定是否可以看作是所謂「一事不再理」原則的法律依據。從文義來看，本項規定實際上指引到了審判監督程序；其為法院設置了一項路徑指明義務。很難直接從本項規定讀出一統攝民事訴訟法的法原則來。另一面，重要的法原則亦不需要明文規定的再度確認，那只是對於普遍存在于人心的法原則的拙劣模仿罷了。

關於重複起訴問題，明確、直接的法律依據僅見諸《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2015〕5號）第二百四十七條：

	當事人就已經提起訴訟的事項在訴訟過程中或者裁判生效後再次起訴，同時符合下列條件的，構成重複起訴：
	（一）後訴與前訴的當事人相同；
	（二）後訴與前訴的訴訟標的相同；
	（三）後訴與前訴的訴訟請求相同，或者後訴的訴訟請求實質上否定前訴裁判結果。
	當事人重複起訴的，裁定不予受理；已經受理的，裁定駁回起訴，但法律、司法解釋另有規定的除外。

（此處略去表格一幅）

第一，當事人相同。

問題一，當事人相同，是否僅要求法院審查當事人自身，而不包括其訴訟地位。鑒於民事訴訟兩造地位可以互換，當事人相同，並不意味著此種情況下當事人不同：前訴中甲為原告、乙為被告，而後訴中乙為原告、甲為被告。故法院無需比對後訴與前訴中當事人的訴訟地位。這也與《民事訴訟法》釋義書的觀點一致。[1]

問題二，當事人相同，是否要求法院擴大審查第三人。《民事訴訟法》第五章「訴訟參加人」下分第一節「當事人」和第二節「訴訟代理人」。該法第五十六條關於第三人的規定，是第一節的最後一條。

在案四中，最高人民法院認為，（一）關於本案與前訴當事人是否相同。本案原告博智公司與前三次訴訟的原告均相同。本案被告中的德仁公司在第一次訴訟中是第三人，本案其他被告與第三次訴訟的被告均相同。雖然本案當事人與前三次訴訟的當事人在數量、訴訟地位上並不完全相同，但本案原告與前訴原告相同，本案所有被告在前訴中均曾經作為訴訟主體，當事人相同並不受當事人在前訴與後訴中訴訟地位的影響，因此，一審裁定認為本案被告涵蓋了前訴的全部當事人，且未增加其他新的當事人，進而認定本案當事人與前訴當事人相同，並無不當。旗語：最高人民法院首先比對了原告，其輕而易舉地看出原告一直是相同的。其次比對了被告和第三人，認為本案的被告直接承襲自案三，不同之處僅僅是加入案一的第三人德仁公司。那麼，問題的核心在於新加入的德仁公司是否仍可判定為當事人相同？此時，其法解釋後得出的判斷標準是「均曾經作為訴訟主體」即可。而關於訴訟地位的評述，與問題一的回答保持了一致，因而不再展開。

在案五中，最高人民法院認為，第三，本案與前訴的當事人是否相同的問題。本案和前四次訴訟的原告均為博智公司，被告均為鴻元公司，而本案其他被告欣鴻公司、昊盛公司、宏邦公司在前四次訴訟中，或被列為被告，或被列為須承擔責任的第三人即實質意義上的被告（？），故本案前述當事人與前四次訴訟的當事人完全相同。本案中，博智公司增加與本案主要爭議事實不存在實質性關聯的冠爵公司為被告，亦不影響對當事人相同的認定。一審法院認為增加新的當事人冠爵公司就構成當事人不相同的情形，未審查博智公司是否存在虛增被告以繞開禁止重複起訴的法定限制，屬於法律適用有誤，本院予以糾正。旗語：最高人民法院借案五為「均曾經作為訴訟主體」標準增加了新的要件，即「實質意義上的」或者「（與本案主要爭議事實存在）實質性關聯」。同時，其明確表示第三人應當視同為實質意義上的被告，因而要納入到對當事人相同的判斷。

另外，在《民事訴訟法》釋義書當中，最高法院是從當事人範圍的角度來理解本條之「當事人」的，該概念照其法解釋應包括：通常當事人、訴訟擔當人、訴訟參加人、當事人的繼受人、為當事人或者其繼受人佔有請求的標的物的人、既判力效力所及的一般第三人，這六類當事人。其否定了形式當事人和正當當事人（實質當事人、適格當事人）此種區分在作此條法解釋時的有效性。旗語：前種法解釋，對於判定當事人是否「相同」並無幫助，而實際上是為考察裁判文書既判力而作出。至於形式當事人和實質當事人的區分，是起訴問題了。釋義書此段論述，僅向讀者展示了其對德國民事訴訟法學的熟稔，而未能解決問題。

問題三，當事人相同，是否包括當事人數量減少的情形？僅看案二結果，這一答案比較明顯。最高人民法院認為減少第三人（實質意義上的被告），屬於當事人相同。本文也贊同此種判斷，因為相關者均應受裁判文書的既判力約束。當事人的數量減少，從結果倒推原因來看，無損于前案裁判文書對被減少者的約束。

第二，訴訟標的相同。問題，什麼是訴訟標的（訴訟上的請求）。

觀點之一：訴訟標的是實體法上的法律關係（權利義務關係）。是否屬於同一訴訟標的，以兩造之間的法律關係（請求權基礎）的同一性為准。案三一審采此觀點，案由是不當得利。《民事訴訟法》釋義書亦采此觀點。[2]旗語：但是《民事訴訟法》釋義書所描述的情況，實與本系列案件大相徑庭。

觀點之二：訴訟標的是實質的訴訟請求。是否屬於同一訴訟標的，以訴訟請求內容為准，而不問該訴訟請求所依據的請求權基礎是否同一。案二二審、案三二審采此觀點。

案三一審認為，「博智公司在前兩個案件中分別以股權轉讓糾紛和委託合同糾紛為由提起訴訟，而本案所涉案由為不當得利糾紛，本案所涉法律關係也與前兩案不同，故博智公司提起本案訴訟不構成重複訴訟。」旗語：實際上是打不當得利。

案三二審直接回到款項分配的問題上，「雙方當事人爭議的實質是博智公司與鴻元公司之間就委託投資所獲得的收益如何進行分配問題，而最高人民法院（2013）民四終字第 20 號案件已對雙方之間的委託投資合同糾紛作出處理」。旗語：這便造成尺度不統一的問題。不過話又說回來，也許上海市高級人民法院本身就不同意上海市第一中級人民法院對本案適用不當得利法、進行實體審理的舉措。

觀點之三：訴訟標的由訴訟請求及其事實基礎共同決定。案四一審、案五二審采此觀點。旗語：觀點二和觀點三在中國法的語境下實際上難以區分，這是因為中國的裁判文書說理，一般不夠清晰、明瞭。

在案四中，河北省高級人民法院認為，從訴訟標的來看，本案與前三次訴訟實質上均是圍繞《交易價款支付協定》及 7.02 億元股權轉讓款等問題進行，訴訟標的相同。旗語：也就是說，該院是基於該《協議》和該轉讓款的同一性，認定訴訟標的同一性的。前者是訴訟請求，後者是事實基礎。

在案五中，最高人民法院認為，第一，本案與前訴的訴訟標的是否相同的問題。本案與前訴四案均為因《委託投資及託管協定》《股份及權益轉讓協定》及《交易價款支付協定》等的履行而產生的糾紛，爭議的均為鴻元公司與德仁公司簽署的《交易價款支付協定》項下 7.02 億元的歸屬問題。可見，本案與前訴均基於相同的事實，爭議的訴訟標的具有同一性，即德仁公司向鴻元公司支付的《交易價款支付協定》項下 7.02 億元款項是否應返還給博智公司。博智公司將案由從委託合同糾紛變更為委託合同項下的財產損害賠償糾紛，並不影響訴訟標的同一性的認定。旗語：也就是說，該院是基於該三《協議》之履行和該《協議》項下 7.02 億元的同一性，認定訴訟標的同一性的。前者是訴訟請求，後者是事實基礎。但是緊接著下一句，訴訟標的「即德仁公司向鴻元公司支付的《交易價款支付協定》項下 7.02 億元款項是否應返還給博智公司」，實際上是法院所提煉的爭議焦點。這就有可能再回到觀點之二對訴訟標的的理解上。觀點二和觀點三在中國法的語境下實難區分。正因為裁判文書的說理不夠細密，中國法的可預期性也就有所損傷、有所降低。一般人根本無從知曉法院的裁判邏輯、其所確立的規則乃至具體判斷標準。

觀點之四：訴訟標的由事實基礎來決定。案四二審采此觀點。旗語：在案四中，最高人民法院認為，（二）關於本案與前訴訴訟標的是否相同。本案與第一次訴訟基於相同的事實，均針對《交易價款支付協定》，因此，可以認定兩案訴訟標的相同。如果這一判斷標準大範圍推行，可能造成民事責任、行政責任、刑事責任的相互混同和替代。如產品侵權案件，受害人在侵權之訴之外，無法另行提告針對市場監管機構的行政訴訟了。

觀點之五：隨著訴訟的程序和階段不同，採納不同的觀點和標準。旗語：需要超高素質的法律職業共同體。

第三，訴訟請求實質相同。《民事訴訟法》釋義書對此作解釋：「訴訟請求是建立在訴訟標的基礎上的具體聲明，在采舊實體法說理解訴訟標的的前提下，具體的請求內容對於訴訟中識別訴訟標的及厘清其範圍具有實際意義。因此，本條將訴訟請求的同一性也作為『一事不再理』原則適用的判斷標準。」而「此處的『後訴的訴訟請求實質上否定前訴裁判結果的』主要是指後訴提起相反請求的情況。」「一般而言，給付之訴中隱含確認之訴的內容，如果甲起訴乙要求依法律關係進行給付，乙又起訴甲請求確認法律關係無效的，屬於後訴的請求實質上否定前訴裁判結果的情形。」旗語：《民事訴訟法》釋義書的觀點與河北省高級人民法院、最高人民法院均有所不同。釋義書認為，判斷訴訟請求是否相同，主要看其「具體的請求內容」，而其作用主要是為了補充並厘清對訴訟標的同一性的判定。

在案四中，河北省高級人民法院卻認為，從訴訟請求來看，雖然本案中博智公司的訴訟請求與前三次訴訟均不完全相同，但在圍繞同一訴訟標的，前三次訴訟已駁回博智公司訴訟請求或駁回其起訴的情況下，本案的訴訟請求實質上是否定前三次訴訟的裁判結果。旗語：換言之，河北省高級人民法院已經完全分開了訴訟請求同一性判定和訴訟標的同一性判定，在其已肯認訴訟請求之不同的情況下，適用了本項後半句的規定。本文比較贊同此種處理，但尤有缺憾的是，在本項後半句之能指範圍內，河北省高級人民法院與《民事訴訟法》釋義書對此的所指再度產生分歧——博智公司並未提出相反請求。

在案四中，最高人民法院認為，本案是給付之訴，訴訟請求就是取得 7.02 億元。第一次訴訟同樣是給付之訴，訴訟請求也是取得 7.02 億元。可見，兩次訴訟請求相同［儘管理由不同］。本案中，博智公司的其他訴訟請求即請求判令欣鴻公司、昊盛公司、宏邦公司和俞立珍在其取得款項範圍內承擔連帶賠償責任，也涵蓋在第一次訴訟和第三次訴訟的訴訟請求當中。在案五中，最高人民法院認為，博智公司與鴻元公司所爭執的實質為就委託投資所獲得的收益如何進行分配的問題，博智公司在歷次訴訟中所提出的理由雖然不盡相同，都是取得德仁公司向鴻元公司支付的《交易價款支付協定》項下 7.02 億元的理由，訴訟請求均為取得該 7.02 億元。因此，應認定本案與前訴案件訴訟請求相同。旗語：最高人民法院實際上是以給付之訴、確認之訴、形成之訴，來判斷訴訟請求是否相同，但這是與訴訟標的相分立的標準，並未如《民事訴訟法》釋義書所願用以識別訴訟標的及厘清其範圍。

第四，前三要件須同時滿足。

通過觀察這一系列案件，我們可以知曉，在法釋〔2015〕5號第二百四十七條所確立的規範框架下，三條標準之間的內部結構是含混不清的。按照《民事訴訟法》釋義書的設想，其實只有兩條標準。第一，當事人相同，而不問其訴訟地位。第二，訴訟對象（訴訟標的或訴訟物）相同，且對其的同一性判斷應以請求權基礎同一性作為標準，即舊實體法說對訴訟標的的理解（上海市第一中級人民法院的理解）。訴訟請求僅僅起到「識別訴訟標的及厘清其範圍」的作用。

最高人民法院在審判工作中確立的標準，嚴格遵循條文結構。第一，當事人相同，而不問其訴訟地位。至於當事人的比對，原告是一方，被告和第三人是另一方，且加入「實質意義上的」或者「（與本案主要爭議事實存在）實質性關聯」之要件，用以限制原告方隨意增加被告或第三人、進而濫訴的情形。第二，訴訟標的相同，主要是指實質的訴訟請求或者訴訟請求及其事實基礎。最高人民法院的審判實踐，已經完全遠離了《民事訴訟法》釋義書所提倡的舊實體法說，一案終局已成現實。上海市高級人民法院也支持最高人民法院的處理，所謂維護權威。第三，訴訟請求相同，由於訴訟標的相同的判斷標準實際上主要依賴於實質的訴訟請求及其事實基礎，本項判斷，在最高人民法院的眼中已是對給付、確認、形成這三類的識別了。

本文認為，在處理重複起訴時，應當嚴格依據上海市第一中級人民法院的觀點，也是《民事訴訟法》釋義書的主要觀點，重點考察訴訟標的（實體法上的法律關係）以判斷是否構成重複起訴，如更多地納入對案由的考量。由於制度因素，中國的裁判文書說理偏少、公開有限，對當事人訴狀所提及的問題，法院往往擇其要者來回應，這就造成無法一次性解決糾紛的現實困境。依照案三二審即上海市高級人民法院的處理，博智公司再也無法得到不當得利法上的實體審理了。與其懼怕訴訟增加，不如懼怕說理過少。如果能適當提高重複起訴的認定標準，有可能會產生倒逼法院增強裁判文書說理的效果。不過這也需要給審判人員以更少的負擔、更多的保障。

第五，如何解釋「法律、司法解釋另有規定的除外」。未作相關思考。

[1] 「当事人相同，不受当事人在起诉与后诉中的诉讼地位的影响，即使前后诉原告和被告地位完全相反，仍然应当认定当事人为同一。」

[2] 「我们认为，依实体法诉讼标的理论来理解，比较符合我国民事诉讼的实际状况。实体法诉讼标的理论（旧实体法说）从实体法上的请求权出发来界定诉讼标的，认为诉讼标的乃是原告在诉讼上所为一定具体实体法之权利主张。原告起诉时，在诉状必须具体表明其所主张之实体权利或法律关系。这与我国民事诉讼实践中长期以来对审判对象的理解是一致的。……至于旧实体法说中遭到批判的请求权竞合情况下出现复数诉讼标的的问题，可以结合实体法的规定，通过诉讼法上的特别处理加以解决。至于当事人一次纠纷不能一次性解决的问题，则可以通过扩展法官释明义务，在一定程度上予以缓解。」

（庚子乙酉辛酉。諸行無常、諸漏皆苦、諸法無我、涅槃寂靜。）