深圳改开四十周年 | 《劳动合同法》被架空后，劳动者还能自救吗？
10月18日，中央文件指出深圳将开展特殊工时管理改革试点，10月20日，广东省高级法院认定华为与其员工签订的《奋斗者协议》（协议内容包括“自愿加班、放弃加班费、放弃带薪休假、接受公司淘汰”等等）生效，身为改革开放试验田的广东有意挣开《劳动合同法》的束缚，为用尽员工创造新的法律依据。本文作者为我们梳理《劳动合同法》出台的历史，说明从一开始《劳动合同法》的出台就是经过劳方和资方的多轮博弈，才实现相对“亲劳工、对工人进行单保护和强保护”的法律框架。虽然在执行中《合同法》没有被严格执行，但对于劳动者来说，其劳动权益至少算是有法可依，现在深圳绕过《合同法》实行“特殊工时”自治，又意味着什么呢？
2020年10月18日，随着深圳特区成立40周年的庆祝仪式，中央出台了一份文件：《深圳建设中国特色社会主义先行示范区综合改革试点实施方案（2020—2025年）》，被视为中央送给深圳特区的大礼包。尤其引人瞩目的是，这份文件指出，深圳将开展特殊工时管理改革试点，允许修订促进和谐劳动关系的相关经济特区法规，扩大特殊工时制度适用行业和工种岗位范围，探索适应新技术、新业态、新产业、新模式发展需要的特殊工时管理制度。这份方案赋予深圳特区政府突破现有劳动法体系的立法权。
消息一出，一时引起网友的诸多讨论：996会合法化吗？要求支付加班费是否再也没有法律依据？日后其他劳动法条款是否也面临逐渐受到冲击的情况？目前劳动法体系的主要内容之一《劳动合同法》是否面临彻底的架空破产？作为改革的先行示范区，深圳的变动是否意味着日后其它城市和省份也会有样学样，跟进破坏劳动法？
实际上，如果我们关注到更早些时候广东省司法厅的另一份文件，就会对上述的调整有一个更清晰的判断。
广东省司法厅在《关于省政协十二届三次会议第20200848号提案答复的函》（粤司函〔2020〕535号）中有如下答复：
指导深圳市用足用好特区立法权，指导其向全国人大常委会请示对《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》作变通规定或调整适用事宜。指导深圳市立足于构建更契合深圳实际、更具操作性和前瞻性、全国最优的劳动关系法律制度，做好《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》修订工作。
由此基本可以断定，深圳市政府当下获得的特权是向中央争取来的结果，且深圳的目标也不仅仅局限于一个特殊工时管理制度，而是形成可以长期“变通”劳动法规定的特定机制。如此一来，两部劳动法在深圳还能起到多大作用，就的确是一个未知数了。
然而也应该认识到，法律（包括立法、司法、执法等等）向来是社会多方利益进行博弈的结果。当劳方的势力远远弱于资方势力时，法律的形势就会朝着资方偏斜。而这样的趋势在中国已经持续多年，如今终于以架空劳动法的形式浮出了水面，资方通过长期对政府施加的影响初步取得了自己的战果。
《劳动合同法》立法过程中的激烈博弈
上世纪90年代出台的《劳动法》虽然被视为填补了中国劳动法领域的空白，却由于对资方的倾向性而屡屡受到诟病。到了2008年，随着《劳动合同法》的生效，中国劳工终于有了一部被认为是亲劳工、对工人进行单保护和强保护的劳动法。
正由于《劳动合同法》是一部具有强烈亲劳工倾向的劳动法，关涉到工人和企业家等各方的切身利益，因而在起草和向社会征询意见阶段激起了很大的讨论。从2006年3月《劳动合同法（草案）》向社会公布到它正式生效，此法前后经历了四审，多次易稿，内容发生了显著的变化。在此期间，不仅一些经济学家和企业家明确反对这部劳动法正式出台，对法案表达了强烈的不满，连参与过《劳动法》起草的法律学者内部也出现了分裂，在同为《劳动合同法》课题组成员的董保华和常凯之间形成了长期的争论。
在四次对草案的审议当中，尽管民间企业家没有像中华全国总工会那样的代表组织强力参与到直接立法当中去，但通过舆论造势、政治游说、参与座谈会和意见反馈等方式，民间企业家的声音仍然极大地影响了草案修订的进程，使得草案在一些关键条款上不断向资方的利益倾斜。
实际上，一些重要的企业家本就先于全社会接触到劳动合同法的一审草案，并有更直接的渠道提出自己的意见。早在草案面向全社会公布前的2006年1月，全国人大法工委就在多次三委座谈会（即法律委、财经委、法工委座谈会）中邀请工商联、企联、中国美国商会参会，讨论草案条文。
根据当时的全国人大法工委行政法室主任李援的说法，2006年3月前，他本人桌子上领导批复的函件100%是反映企业意见的。相比于后来通过公开渠道征求到的劳动者的十几万条意见，企业的意见数量虽然不居多数，但他们有话语权、有渠道，他们能直接把报告递到首长的手里，普通劳动者比如农民工就完全没有这样的资源。
而在二审的过程中，全国工商联召开了征集《中华人民共和国劳动合同法（草案二次审议稿）》修改意见座谈会，来自叶氏企业集团、新华联集团、物美集团、干坤律师事务所等10余家民营企业和中介机构的负责人对《劳动合同法》草案第二次审议稿提出修改意见和建议。从下表中我们可以非常明显地看到从一审稿到二审稿的显著变化。
而根据《南风窗》所刊载的《<劳动合同法>进入三审博弈》一文，在一审稿征求意见的环节，欧盟商会和上海美国商会甚至一度向全国人大常委会暗示撤资威胁。他们在建议书中称，他们之所以离开欧美来中国投资，就是因为欧美的人力成本太高。如果中国通过新的劳动法规对工人过度保护，中国将面临和欧美一样的问题。
从上表中我们可以看到，尽管《劳动合同法》在整体上保留了对劳动者的单保护倾向，但相比最开始的草案，最终出台的法规已经对资方做出了诸多让步，是一个弱化的版本。而对劳务派遣的合法化，则直接导致了非正式员工在国企和民企中的飞速泛滥。这直接导致了劳动合同法不得不在2012年修法，以加强对劳务派遣的限制。
对《劳动合同法》的抵制和反对
实际上，对《劳动合同法》的抵制和反对在其出台前后可谓屡见不止。甚至几乎每年都有资方人大代表提议对此法进行修法，要求废除部分对资方不利的条款。前前后后对《劳动合同法》表示不满的知名企业家以及自由派经济学家也不可谓不多。
经济学家张五常就曾在2007-2008年连续撰文十余篇痛批《劳动合同法》。他认为新的劳动法、最低工资、社会保险等项目对工厂或商业老板增加很大的负担，但对受薪的员工没有什么好处。这位知名经济学家甚至说，“新的劳动法北京一定要取缔，中国的经济才有可为。”另一位经济学家张维迎则说，应该果断停止执行新的劳动合同法中限制合同自由的条款，让劳动合约更自由，就是进一步推进市场化的改革。
而2008年的经济危机以及沿海制造业倒闭潮确实让更多人将矛头指向了《劳动合同法》。许多人认为是《劳动合同法》出师不利。全国工商联前副主席、中国民营经济研究会前会长保育钧就曾经说，《劳动合同法》导致民营企业的负担大幅加大，而民营企业占全国企业总数的99.8%。2008年中国制造行业爆发倒闭潮，新法是压向制造行业的“最后一根稻草”。
到了2016年，更是有时任财政部长楼继伟公开点名《劳动合同法》，称中国工人工资过快增长，因而会影响到投资意愿；劳动合同法对企业保护不足，诸如签订长期合同等规定，不适应中国外向型、代工型企业，在一定程度上僵化了劳动力市场的灵活性。这种观点的确代表了一部分高层的真实意见。
然而，《劳动合同法》真的对企业产生过这么大的影响吗？如果我们将地方具体司法和执法过程中的长期变通处理以及诸多企业的主动积极规避考虑进去，我们就会意识到，《劳动合同法》从来没有得到过完整的执行。
实际上为了逃避与老员工签订无固定期限合同，赶在《劳动合同法》正式生效以前，沃尔玛、华为等知名企业就实行了大规模裁员。以华为为例，近万名华为员工被要求在2008年元旦前主动辞职。而这些员工大都是工作满8年以上的，如果他们辞职可再与华为公司签订1～3年的劳动合同。但他们将得不到《劳动合同法》中与企业续签无固定期限合同的待遇。
在2008年国际金融危机的影响下，许多地方的司法机关都充分发挥“司法能动主义”，通过公布新的司法指导意见，对《劳动合同法》等法律法规以及最高人民法院原有的司法解释重新加以解释，事实上放松了《劳动合同法》的实施力度。周长征在《国际金融危机背景下劳动合同法的实施》一文中以江浙沪的高院为例，指出这些地方司法机关均采取此类办法扩大企业的“用工自主权”，便利了企业通过调岗、降薪来降低用工成本。通过提高加班工资的举证难度，允许将加班工资计算在正常工资数额内，员工也失去了追索合法加班工资的权力。通过放松对企业民主程序的规定，企业规章制度也不需要再遵守“合法性、民主程序、公示”三个要件的原则。在这以后，中国几大沿海经济发达区域实际上一直延续了“变通”司法的传统，使得《劳动合同法》的诸多条款成为一纸空文。而众所周知，中国劳动部门对企业的劳动监督也长期停留在一种半瘫痪的状态。劳动者对劳动监察部门的投诉和举报往往是徒劳的，因为监察部门的行为并没有法律强制效力。
从这个脉络上来说，深圳获得对《劳动合同法》的变通立法权，可能的确是中国劳动法历史上一个重要的转折点。因为在此之前，地方只是通过变通司法和执法来架空这部劳动法。尽管一些深圳重要的互联网企业通过与地方法院合作的形式往往可以在与劳动者进行的劳动纠纷案件中获得优势，从而被冠以“南山必胜客”的称号，但这样的“变通”方式毕竟还是名不正言不顺。但如今，终于有代表资方利益的重要地方势力获得了变通的立法权，这意味着可以明目张胆地突破这部法律最初的立法内容。
对《劳动合同法》的反思
应该承认，从纸面规定上来说，《劳动合同法》对劳动者的整体保护，相比老牌资本主义国家也并不逊色。但它在立法、司法和执法上仍然存在着许多不足。
在最初的立法过程中，中华全国总工会（以下简称“全总”）作为试图代表全体劳工利益的官方工会组织，在起草草案和捍卫法律的倾向性上的确发挥了积极的主动性。草案向全社会公布后，全总动员各级机关和部分劳动者反映了多达十多万条意见，形成了一个强有力的声音。但也应该看到，一方面，全总实际上并没有扎根基层，由此没有办法动员基层员工（劳方）对所在企业实行监督；另一方面，基层工人并没有真正代表自身利益的组织，全总和基层工会没有发挥这种作用，因而企业缺乏来自劳方的有力制约。在官方监督缺位乃至有意纵容资方的情况下，《劳动合同法》的执行情况必然变得一塌糊涂。
另一个问题是，尽管《劳动合同法》最终在名义上的适用范围比较广阔，不仅包括了在企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）的劳动者，也包括了与国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系的劳动者。但从其后的实践来看，大量的农民工由于企业不与其签订劳动合同而被排除在此法的适用范围内。而随着平台资本在最近几年的崛起，外卖员、网络主播等新行业的劳动者也无法适用这部法律，从而在劳动权益受损时很难维护自己的权益。
另外也应该看到，配合《劳动合同法》执行、对《劳动合同法》本身产生了巨大影响的劳动仲裁法庭这一机制，也是有利有弊的。劳动仲裁的确为劳动者维权提供了一个总体上比较有效的合法渠道，极大地缓和了劳资矛盾。但在长期实践中，许多劳动纠纷实际上难以转化为劳动仲裁案件，比如与少缴社保、职场霸凌或职场性骚扰有关的劳动纠纷。大部分时候，劳动仲裁也倾向于鼓励劳动者以个体的形式进行维权，因而起到了规避劳动者采取集体行动和组织行动的作用。这实际上是与《劳动合同法》本身的规定相互配合的。中国的劳动法体系至今对工人的团结权、集体行动权和谈判权语焉不详。这是导致《劳动合同法》不断被架空、向资方利益倾斜的根本原因。
可以预见的是，随着深圳借改革之机大开突破《劳动合同法》的方便之门，这种趋势将会进一步扩散。对《劳动合同法》的变通可能将在各大都市圈和各省份出现新一轮的“逐底竞争”。届时，无偿加班很可能借助所谓“特殊工时制度”合法化，令劳动者的工作时间将进一步延长，一直被忽视的“过劳死”以及“过劳工伤”的问题也将日益严重并浮出水面。而随着“特殊工时制度”的推行，不稳定劳工的比例非常可能迎来一个极速上升的趋势，企业雇佣非正式员工的现象会越来越普遍，这部分劳动者的维权将由于缺乏法律依据而举步维艰，最低工资标准也可能面临被突破的风险。在这种消极趋势当中，女性劳动者可能是首当其冲的，她们极可能率先成为采用“特殊工时制度”的第一批劳动者，由于同工不同酬而与男性劳动者的工资待遇差距进一步拉大。
另一方面，一些基于《劳动合同法》展开的劳权运动可能面临更大的困难。例如程序员发起的“996icu”运动，如果“特殊工时制度”合法化，程序员们的维权将面临维权不再有法可依的严重局面。这将意味着程序员的行动要么进一步激进化，跨越法律的局限；要么彻底偃旗息鼓。
当然，某种程度上，对地方赋予更多自治权未必是一件坏事。但是，当地方政府完全受GDP指标驱动，立场鲜明地代表资方利益时，放开对劳动法体系的立法权无异于取消对劳动者仅有的保护。同时，我们应该更多考虑，在关乎劳动的立法上，广大劳动者如何能够参与到这种自治的探索中来，亲身参与立法的过程，并把自己的意见反映在立法当中，只有在这样的民主参与当中，劳动者才能真正锻炼出当家作主的能力。
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