特殊工时制是“灵活用工”的创新，还是劳动者权益保障的倒退？

10月11日，中共中央办公厅、国务院办公厅发布了文件《深圳建设中国特色社会主义先行示范区综合改革试点实施方案（2020-2025年）》，其中第二项第五条中写到，“允许深圳探索适应新技术、新业态、新产业、新模式发展需要的特殊工时管理制度。”文件一发布就引起媒体和公众的对“特殊工时管理制度”的热议，有人第一时间就想到：这是否意味着996、007的加班风气以后就成为合法制度了吗？“特殊工时制”推广后，劳动者权益会不会更难以保障？

什么是“特殊工时制”？

特殊工时管理制度并非新鲜事物，1995年实施的《劳动法》早已有了它的存在。劳动法中最常见、应用最广泛的是标准工时制，也就是我们熟悉的每日8小时、每周5天的工时制，特殊工时制度则包括了不定时工作制与综合计算工时工作制两种，具体适用情况如下：

特殊工时制的设计，是因为部分行业和工作特殊性无法适用固定8小时的标准工时制。例如列车司机需要根据交通调度和运输的需求在深夜工作，就没有办法按照“朝九晚五”的固定工作时段来安排班次¹；或者有些工作只能在一年中特定的季节开展，所以在交通运输业和部分受季节、资源、环境和自然等条件限制的行业中，需实行特殊工时制度。

特殊工时制度的法律漏洞在哪里？

唯一一份针对特殊工时制作出法律指引的是劳部发[1994]503号文件。文件指出，实行特殊工时制的工种在工作周期内的工时总数应该与标准工时相同，如以周为计算周期，每周工作时间不得超过40小时，超过法定标准工作时间部分，应视为延长工作时间给付150%加班费，在法定节假日工作则给付300%的工资²。

实行特殊工时制的劳动者加班费必定会缩水，普通蓝领工人是首当其冲的利益受损群体。例如上海环卫工人普遍是综合工时制，以月为周期计算工时，法定标准工作时间为166.7小时。由于综合工作制下没有“双休日”一说，周末同样属于工人的正常工作日：工人一个月内法定工时为166.7小时，超出的部分都是按延时加班的150%来计算加班费的。相比之下，在标准工时制下劳动者只要在周末加班就应给付200%的工资，特殊工时制的劳动者加班费毋庸置疑缩水了。而实行不定时工作制的劳动者不论在工作日还是休息日加班，用人单位都不需要支付任何加班工资³，企业就可以仰仗这些法律的漏洞节省一大笔加班费成本，还可以肆意超时利用工人。

关键的漏洞还出在审批的权限和程序。503号文件规定各省市和自治区政府可以自主制定本地区特殊工时制度的适用范围和审批办法，这就造成不同地方、执行和监管的标准笼统混乱，甚至相互冲突，而中央政府对地方所制定的标准又没有否定机制和监管方法。例如有的行业在某地允许申请实行特殊工时制度，到了另一个省市却不在适用范围内；有的省市规定了企业必须提交特殊工时的详细执行方案，有的省市却对此不做具体要求。各省标准不一，甚至同省的各市都有可能不一样，这样的混乱比比皆是。可见地方自主的审批空间，实质可能造成企业推行特殊工时制度审批的难度实则很低、可操作空间很大且缺乏有效监管；企业便可利用政策漏洞“灵活安排”劳动者超时超量的工作，又不将超时超量的工时计入加班时间，以此节省加班费成本。

第三，特殊工时制下劳动者休息休假权没有保障。虽然法律规定企业要确保劳动者的休息休假权利，保障劳动者身体健康，但安排工作内容和工作时长的权力还是牢牢掌握在公司管理层的手中——管理者可以在不与劳动者协商的情况下安排劳动者长时间工作，且不违反特殊工时制，劳动者没有自主安排休息休假时间的权力，长期下去会给劳动者造成身体伤害、经济损失和精神损失。原本为应对部分工作灵活性需求而生的特殊工时制，却在法律与实际运作之间留出一大片灰色地带。

深圳再推全行业“特殊工时制”，全国推广的前兆？

特殊工时制度并不是第一次出现在深圳人的视野中。早在2009年6月，深圳市劳动和社会保障局发布了文件《深圳市实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批管理工作试行办法》，这个文件出台的意义在于扩大特殊工时制度的适用范围，使特殊工时制不再只是用于长途运输等行业内，而是要把深圳行政区域内的企业、国家机关、事业单位、社会团体、个体经济组织、民办非企业单位和市外企业在深设立的分支机构都纳入到不定时工作制和综合计算工时制范畴。 也就是说，原本只是运输业和季节性作业的企业适用的特殊工时制度，被推广到大部分民办企业都有权限申请。

今年深圳作为社会主义建设先行区，再次力推特殊工时制，无非就是为了未来全国全行业推行“探路”。在新的经济形态下，疫情下企业亟需复苏、平台经济“灵活用工”崛起，劳动者工作保障变得极不稳定，政府的应对策略却并非从劳动者保护出发，而是反向从深圳开始推行全行业特殊工时制。但十年后的今天同十年前一样，我们仍然没有看到与特殊工时制度的实行相关的劳动者保护政策——包括政府监管措施、企业违规处罚机制、劳动者权益保护和申诉相关的法律法规的出现。过去特殊工时制缺乏监管所产生的“灰色”地带，往后可能将真正走到台面上来，以合法合规的身份继续存在，使工人权益保障更为艰难。

今天中国的劳动者都被经济高速发展的“神话”笼罩着，对GDP的狂热追求落在每个劳动者身上就成了绩效的魔咒，资本驱使着劳动者顺应剥削甚至开始自我剥削。企业精明地利用了这种风气，争相制造出各种加班文化。很多劳动者的合同中即便写明了实行每天8小时标准工时制度，但他们的工作时间和状态早已变得非常“弹性”——过劳/被动加班/24小时待命/已成常态，更别说数量庞大的底层工人群体被迫成为无雇佣关系和社会保障的“零工”。大量根本不需要实行特殊工时制的企业，事实上已经在大搞特搞“特殊工时”，这个过程只要付出微乎其微的成本（甚至不需要任何成本）就可以实现，个体劳动者对此没有任何协商的权力。

虽然文件中只是提出要“探索”特殊工时制度，但消息一出还是引发了超高热度的争论和猜想。因为不管是法律还是政策文件，都有太多的自由裁量和不合理空间存在。特殊工时制度写入劳动法25年，满足了越来越多的企业“灵活用工”的需求，但涉及劳动者基本加班和休息权益的内容从来就没详细的、统一的规范，这是这项制度的根本缺陷所在。虽然在疫情后经济亟待恢复的情况下，灵活用工似乎已成了必然，但是笼统的法律规定绝对是劳动法的倒退！劳动者权益的受损曾经还有法律可以依凭，而这样模糊的特殊工时制只会让劳动者失去这一最后的武器。所以我们要关注的不止是「将来996是否合法？」的简化逻辑，而是与自身权益息息相关的每一个具体实际的问题：

哪些行业、工作、职位和人员适用特殊工时制度？全国有没有统一标准？单位要申请特殊工时制度，员工有没有发言权与否决权？如何认定工作时间和加班时间？每日工作时间上限和下限多少？待命算不算加班？如何安排休息和补休？法定节假日、年休假是否正常享受？单位申请和审批程序是什么？员工对审批过程有没有知情权？谁来核查与监管？对工时安排不满意如何申诉？谁来判定单位是否违规？违规如何处罚？

特殊工时制的推广美其名曰是“灵活用工”的需求，但所有宏大的政策对于普通劳动者来说永远只是一些漂亮话，它意义不清、界定不明、缺乏基准，企业随意就可以钻法律的空子剥削和伤害劳动者。未来五年，不论特殊工时制度如何成为深圳新“亮点”，甚至成为社会主义劳动实践的“大势所趋”，如果政府监管措施、企业违规处罚机制、劳动者权益保护和申诉制度没有得到严格的完善、保障和落实，那么“亮点”背后生产的就是新一轮的剥削机制。

【注释】

1.举例来说，交通运输业中不同工种和职位对应的班制五花八门。笔者在网络上搜索到的资料显示，列车司机的工作时间是根据交路长短和实际情况决定的，客、货司机的单次上班时间从5小时左右至20小时不等，甚至更长（因为特殊情况：机车故障、台风洪水等天灾造成线路瘫痪等）。调车司机也是根据具体情况分成很多种，有只上白班也有四班倒的。所以同一个行业内的不同工种和不同职位，实行的工时制度都可能不同。https://www.zhihu.com/question/20833666/answer/28742383

2.实行综合工时的工种在不同周期内的工作时间法定标准（按劳部发[1994]503号文件的规定）：以一周为一个综合计时周期：法定标准工作时间为40小时，延长职工工作时间累计不得超过8小时，周期内必须保证职工至少休息1天。以一个月为一个综合计时周期：法定标准工作时间为166.7小时，延长职工工作时间累计不得超过36小时，周期内必须保证职工至少休息4天。以一个季度为一个综合计时周期：法定标准工作时间为500小时，延长职工工作时间累计不得超过108小时，周期内必须保证职工至少休息13天。以一年为一个综合计时周期：法定标准工作时间为2000小时，延长职工工作时间累计不得超过432小时，周期内必须保证职工至少休息52天。

3.详见《工资支付暂行条例》第十三条规定

【参考资料】

1.《重磅官宣！深圳先行示范区实施方案发布！40周年大礼包真的来了》

2.程浩.我国特殊工时制度存在的问题及完善对策[J].浙江师范大学学报(社会科学版),2010,35(01):109-114.

3.深圳市劳动和社会保障局关于印发《深圳市实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批管理工作试行办法》的通知（深劳社规〔2009〕13号）

4.《深圳建设中国特色社会主义先行示范区综合改革试点实施方案（2020-2025年）》