香港高院的覆核有无问题（一）

一、紧急法覆核

先看摘要。该覆核针对两个质疑。一、《紧急情况规例条例》（简称ERO）无效并违反《基本法》。二、根据ERO制定的《禁蒙面规例》（简称PFCR）无效并违反《基本法》。

高院对ERO覆核要点如下。

1. 特首是否拥有一般性立法权？

香港高院对此认定十分清晰。《基本法》关于立法权已有规定，香港享有立法权，而立法机关是立法会，特首与立法会相关的职权，只有向立法会提交法案、签署立法会通过的法案、公布与执行法律（此处不讨论财政预算案）。但是ERO的规定是

在行政长官会同行政会议认为属【紧急情况】或【危害公安】的情况时，行政长官会同行政会议可订立【任何】他认为合乎公众利益的【规例】。

从字面来说，规例与法律是不同的。香港的法律分为普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法五种，而条例是可以转授一些权力给特首，使其制定规例，确定条例落实的细节。因此，特首制定规例本身并不违法。

高院要强调的重点（接下来还会展开），是这种转授不是全盘性质的，否则基本法就不用专门界定立法会与行政长官之间的不同权力。覆核申请人所反对的是ERO给予特首一般的立法权。ERO第2（2）条几乎赋予特首掌控一切事务的权力，并且可以对一切成文法则进行修改、暂停、应用。

2. 立法会能否授予或转授权力？

覆核申请人提到两者分工的框架不可违背以后，答辩人表示，《基本法》没有说明在紧急情况下，在ERO所说“紧急或危害公安的情况”已经出现的时候，立法会能否授予或转授权力给特首。《基本法》第8条规定：

香港原有法律……除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留。

既然《基本法》没有规定针对紧急情况的权力转授问题，那么ERO就不能视作违法。ERO及附属规例属于先订立后由立法会审议的程序（negative vetting）。

高院在覆核中对《基本法》每一条相关条文都展开了说明，佐实立法会有权进行委任立法（subordinate legislation）：

... not only because it had long been the custom and usages of the system previously in place, without which the multitudinous matters that need to be legislated for would be beyond the work capacity of the LegCo, but also because the Basic Law expressly includes as part of the powers and functions of the Executive the making of subordinate legislation.

高院还特意强调与港英时期不同，现在立法会必须遵从《基本法》，而《基本法》中对各个机关的权力分配使用的中文术语为“职权”，而“职”在高院看来有job的意思，因此这个表述本身就不允许立法会将一般性立法权授予或转授给特首。

3. 紧急状态能否成为例外？

高院认为，虽然ERO的性质属于附属规例（subordinate legislation），但正如Yau Kwong Man v. Secretary for Security [2002]的判词所说，立法机关不能将司法权授予行政机关，在法律，“背景就是一切”，不能只看形式，还要看实质。

ERO不是针对一个事项进行原则立法，然后由另一个机关展开具体的法律规范（norm）。ERO没有针对后续立法的内容给出具体的指引，譬如PFCR，就是开先河针对蒙面创立的法规，对应的ERO内容不是具体的，而是宽泛的规范。而附属规例是不应该这样宽泛的。

此外上文已经提到，ERO第2（2）条几乎赋予特首掌控一切事务的权力，并且可以对一切成文法则进行修改、暂停、应用，而在逻辑上起先行作用的第2（1）条更是规定，

行政长官会同行政会议可订立任何他认为合乎公众利益的规例。

即便第2（2）条用了“必需或合宜”的表述，也被前面的“任何”抵消干净了。

第三，ERO所说“认为属紧急情况或危害公安的情况”，规例本身并没有定义这两种情况，危害公安这个说法也可以有多种意思。字面意思已经说明，“认为”只是认为，不一定代表事实。高院援引R v Li Bun & Others [1957]判词，

If the Governor in Council came bona fide to the conclusion that such an occasion existed, then that is an end of the matter. Whether the conclusion was justified is not a matter into which the Courts can inquire.

换言之，法院不会判断行政机关这个“认为”背后是否存在事实，只会判断这个“认为”在法律上是否足以支撑法规。如果真的这样赋予特首一般立法权，香港就会有两个法律源泉了，只要特首“认为”现在进入紧急情况，特首就成为立法机关。

附注

高院如何理解《基本法》第8条？

法工委反驳高院覆议的时候援引了第8条，还有1997年2月23日的《全国人民代表大会常务委员会关于根据〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第一百六十条处理香港原有法律的决定》（简称《决定》），逻辑与覆议中的答辩人类似，《决定》里没有排除ERO，所以应该继续沿用。

但是，《决定》的第6条同样也有规定：

采用为香港特别行政区法律的香港原有法律，如以后发现与《基本法》相抵触者，可依照《基本法》规定的程序修改或停止生效。

随后基本法第160条也规定：

……香港原有法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布为同本法抵触者外，采用为香港特别行政区法律，如以后发现有的法律与本法抵触，可依照本法规定的程序修改或停止生效。

谁有权解释是否抵触呢？《基本法》第158条规定了，

全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法【关于香港特别行政区自治范围内的条款】自行解释。

香港特别行政区法院在审理案件时对【本法的其他条款】也可解释。

但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对【本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款】进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。

我认为，ERO并不涉及第三个【】中的界定。但是香港高院在此非常谨慎。覆议虽然承认《基本法》第18（4）条所说的“紧急状况”仅限于“战争状态”和“危及国家统一或安全”，也承认紧急状况不能构成偏离宪制的理由，但是，不能因此就说《基本法》排除了给予行政机关处理紧急情况的一切权力，目前紧急状况的可能性不明，无法给出意见。

此外，高院在覆议中也给出了如何看待法律连续性的意见。覆议援引了港英时期R v To Lam Sin (1952)和R v Li Bun & Others [1957]两个案例，说明当时的立法机关虽然在立法领域拥有绝对的最高权力，但是总督如果真的要推翻立法，立法机关是没有能力进行后续动作的。正因如此，当时法院判决ERO没有抵触立法权，因为根本谈不上抵触。但是香港回归以后，《基本法》规定立法会为唯一的立法机关，如果特首不通过法律，立法会是有应对手段的：

第四十九条　香港特别行政区行政长官如认为立法会通过的法案不符合香港特别行政区的整体利益，可在三个月内将法案发回立法会重议，立法会如以不少于全体议员三分之二多数再次通过原案，行政长官必须在一个月内签署公布或按本法第五十条的规定处理。

第五十条　香港特别行政区行政长官如拒绝签署立法会再次通过的法案或立法会拒绝通过政府提出的财政预算案或其他重要法案，经协商仍不能取得一致意见，行政长官可解散立法会。行政长官在解散立法会前，须征询行政会议的意见。行政长官在其一任任期内只能解散立法会一次。

特首必须考量解散立法会的代价，权责与港英时期的总督已经大不一样。

再者，当时的立法机关包含总督在内，立法与行政机关混合，但在《基本法》框架之下，立法与行政机关有明确分界，因此ERO这种向特首转让一般性立法权的做法必须接受考量。

至于《基本法》第160条所说“以后发现抵触的可修改或停止生效”如何理解，高院认为，这一条只说明有效性，没有说明如果全国人大常委不否决采用某个法规应如何处理。事实上，《决定》就只列出了不能继续采用和必须进行修改的香港原有法规，其中没有列出ERO，这就为将来发现其他法律抵触《基本法》敞开了空间。但就在这一点上，香港高院再次给出了谨慎的结论：由于信息不足，无法盖棺定论。