港式法治育成记——读《法治︰英国首席大法官如是说》

书名︰法治︰英国首席大法官如是说（The Rule of Law）
原著︰Tom Bingham (汤姆宾汉)
翻译︰陈雅晴出版︰商务印书馆(Hong Kong)
版次︰2013年2 月(原著2010年刊)
ISBN︰9789620765018

于21 世纪初出任英国终审法院大法官的汤姆宾汉，凭着多年来于英国高等法院、上诉法院及上议院法庭供职的丰富经验，写出这本出乎意料地简明扼要的导读，以浅白的语言写出了「何谓法治（Rule of law）」这个大题目。正如作者在序言提到，在民主社会中法治已经是一个几近不证自明的共识和法律原则，但每当谈到法治的内涵却总是人言人殊，每个人都有属于自己见解的法治观。

有一种观点会认为，法治最底层始终有政治的元素，或是直截了当指出法治不可能独立于政治。经过此书开首一轮追溯确认现代法治观的发展，过程确实与许多政治事件息息相关。笼统而言，法律体制的运作可以区分为制订法律和施行法律两个过程，出于许多政治哲学名家的理论，作者毫不犹豫认同前者是政治的，法律作为社会规则正是社会凝聚共识或主流意见的产物。然而，即使对法治不太熟悉的人，大概也难以接受法院审理案件时遭到政权干预，甚至法官会因为判决不符政权预期而遭撤换。司法独立的精粹在于，当法律定好之后法院就要贯彻始终公正施行，行政机关单方面制订的规则也应该接受法院监察防止行政机关任意独大或滥权。

整体而言，作者指出现代法治观主要包括条文便于理解的通俗性、依循常规、平等原则、施予合符比例的权力或限制、保障人权和公平审讯过程等。尽管这些原则肯定不足以概括所有法律运作原则，但在兼顾文化和地域差异下，这种对法治观互相关连的归纳已经恰当有余。毕竟同一项罪行，也会因为各种原因在不同司法管辖区有不同刑罚甚至判决（譬如同性性接触便是一例），但从大原则上来说，这些要点正是支撑着整个司法体制的公信力。

只是我们都明白，现在已经是科技发展一日千里的世纪，许多崭新的概念和前所未见的罪行也正冲击着传统的法治观，特别是在全球化之下各国的法律体制磨合需时，跨国犯罪尤其恐怖主义行径正给予当政者口实扩张权力。例如国家可以怀疑某人策划恐怖袭击或严重罪行作窃听、预防性拘禁、驱逐出境甚至不公开审讯，这种权力上「国进民退」的现象不单在东亚地区，在欧美也有着相同忧虑，让人担心国家会否借故加强监控人民，从而促成某些有利于执政者的政治结果。

当法治被作者描绘为最接近一种普世世俗宗教（Universal secular religion）时，法治的终极关怀不仅仅是程序而已，而是每个平等个体在国家和政府治下的处境，背后指涉的核心理念正是民主与法治缺一不可。只有当民主不是「你是民，我是主」，权力真正归于人民，法治所承诺的美好愿景才是可被预见的，关键在于民主制度下政府断不能任意支配人民，而是需要尊重和聆听每个公民的声音，以改善人民福祉为唯一最终目标，而人民亦可以透过司法程序要求法院覆核或审视政府政策的正当性和合理性，使政府不至于无约束地施政。

循此路进， 有学者指出香港的法治早在港英政府时期经已被政治化，并透过司法程序为具争议的政治决定提供根据。套用这书的观点来看，法律一定程度上是政治及／或社会价值的产物，将法律视为本应独立但实质上被动、可以由外力（例如政治的权谋计算）所左右的体制，大概就是现今「港式法治」的写照。