什么样的法律让李文亮被传唤、训诫？

（以下是一篇旧文中的一节，没有特别针对李文亮医师的事件来写（以及专门修改）。但事件背后的法律规定和逻辑其实是一样的。）

社群媒体制造、传播假消息的追责机制——以中国为例

一．对于通过社群媒体的内容并非无法可依

对于网路资讯的真实性问题，中国是较早通过法律进行规范的国家之一。虽然已既成事实，但是这样的规范有无必要，则未必不值得讨论。

网路空间虽然有其特殊性，但确实不是「法外之地」，社会中的法律也随人的活动进入网路空间。 ¹¹但是，在《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）中，对于「危害国家安全罪」、「危害公共安全罪」及诽谤他人，都有明确规定，若相关情节发生在网路空间，犯罪的构成要件也并无二致。此外，《侵权责任法》也提供了隐私权（当然这不在「谣言」的范畴内）等民事权益的保障，即便发生在网路空间，被侵害者也同样可依据《侵权责任法》提起民事诉讼。

基于此，专门针对网路资讯的真实性做出进一步法律规范，有多大必要性或者真实用意何在，实值得仔细推敲。

二．中国的特殊司法实践

（一）「两高」的司法解释及《刑法》对于「寻衅滋事罪」和诽谤的规定

中国做出这种法律规范的是2013年9月6日发布的《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用资讯网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。虽然它并未明确规定社群媒体平台要求对用户发布之内容进行真实性核查，亦无明确的对社群媒体进行问责的条款，但是其客观结果（当然这必须和法律之外的其他因素结合整体来看）则是要求社群媒体在自身或政府认为有必要时及时删帖、辟谣、保存证据或向执法机构开放数据。

仅从条文内容来看，该司法解释有两点值得特别注意：

其一是第二条规定「同一诽谤资讯实际被点击、流览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的」，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的「情节严重」。而刑法第二百四十六条的内容则是：「以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。」也就是说，该司法解释提出对于「情节严重」的认定标准，其实是为诽谤他人确定了入刑的门槛。

其二则是该《解释》第五条规定「利用资讯网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的」，「以寻衅滋事罪定罪处罚。」 ¹²

以下将主要就此两点及司法解释的法律地位问题分别进行分析批评。

（二）此种司法实践存在的法律问题

1. 司法解释的法律地位问题

在中国，狭义的「司法解释」指的是最高人民法院和/或最高人民检察院所发布的审判解释和检察解释。但对于此「司法解释」一直存在着权力来源不明、对象不明、含义不明、效力不明等疑问。 ¹³

此外，笔者也认为，即便撇开「党管司法」（法院、检察院、公安局等皆受政法委领导）的问题，由最高法、最高检联合发布司法解释的模式亦甚不合适。按照经典的「三权分立」模式来看，法院应属于政府的司法分支，而检查部门则设置在行政分支之中。在两者之间建立横向关联，甚至联合发布司法解释，亦隐隐透露出一种接近「有罪推定」的倾向，也是对「司法独立」的伤害。

而就此《解释》的内容而言，亦受到法律界相当普遍的质疑，主要原因在于该解释违背了罪刑法定原则，名为司法解释，却有立法之嫌。 ¹⁴

2. 侮辱、诽谤他人的入刑标准

《刑法》第二百四十六条规定，涉及侮辱、诽谤他人的案件，「告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外」，也就是说此类案件一般属于刑事自诉案件。相比由检察院提起的公诉案件，可以认为，在立法的精神上，对于侮辱、诽谤罪的追究属比较消极的，而非积极。

值得注意的是，构成侮辱、诽谤罪的构成要件之一是「情节严重」。事实上，因为「情节严重」较难界定或者难以达到，所以个人之间的此类纠纷通常会以侵犯他人名誉权为由，提起民事诉讼。

如前所述，《解释》确定了「情节严重」的标准（即入刑的标准），然而「实际被点击、流览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的」的尺度则令人费解。一方面，世界各国的司法实践中恐怕都没有类似的判定方法，而转发500次和浏览5000次的门槛科学依据为何，浏览4999次和5001次究竟有何质性差异，也始终无权威部门给出解答。同时，在网路上，浏览数、转发数均处在动态之中，固然浏览数只可能增加，但转发数则完全有可能减少。而且，实际状况中，为了增加浏览、转发数体现较好的传播效果，用「僵尸用户」刷数据的情况也并不少见，这样产生的浏览、转发数是否应该排除，如何排除？甚至于此规定可使别有用心者（甚至可能是政府部门）通过刷浏览数的方法，恶意使资讯的发布者达到「情节严重」即入刑的标准。

此外，这样划定「情节严重」即入刑的标准，一定程度上也改变了侮辱、诽谤罪的消极属性，为公权力的介入提供了更大的空间。

如2015年发生的「山东网路谣言第一案」，被告人李某遇流动查车执法，在执法过程中，李某右髋臼骨折，致8级伤残。之后，李某不断在网路上发帖控诉交警大队「暴力执法」。被控诉暴力执法的协勤张某向法院提起刑事自诉，最终法院认定李某诽谤罪名成立，判处有期徒刑两年。

值得注意的是，首先，此案的公开报道中强调「李某所发布的网帖累计被流览6万余次，转载300多次」 ¹⁵ ，意在表明，根据《解释》，其行为已达到「情节严重」之标准，即可入刑。

然而如果依照对言论自由的普遍认知来看待本案案情，刑事自诉案件之提告者，系国家工作人员（虽然依照中国法律，协助员警执勤者并无执法权力，只可承担不涉及具体执法的辅助性工作，但实际常参与执法甚至单独「执法」），一定程度上具有「公众人物」的性质，而且也有理由认为被告人李某发帖所言内容关乎公共利益，其言论自由之受保障程度理应高于协勤张某之名誉权。

加之在此案中，李某之受伤致残亦属事实，即便其所说「警方公布的录像经过剪辑」并非真相，但事发时处在混乱中，当事人的感知和记忆可能比较模糊，而且每个人对何为「暴力执法」也完全可能存在不同的界定，即便张某认为名誉受到侵害，恐怕至多是涉及个人名誉权的民事纠纷。且张某作为公安机关所雇之协勤，提起刑事自诉是否受到其主管单位的授意和支持，也难免让人起疑。

可以预计的是，若此案发生在美国，即便张某主张名誉权受到侵犯，如无法充分证明被告存在「真实恶意」，应难以得到法庭支持。但最终的结果竟是李某因为发帖被浏览6万余次，遭判处两年有期徒刑，此判决着实值得商榷。

由此案明显可以看出，《解释》将浏览、转发次数设定为诽谤的入刑标准，造成了明显的恶果，使人民不敢轻易批评政府部门及其工作人员，形成「寒蝉效应」。

3. 「寻衅滋事罪」的法律适用性

根据《刑法》第二百九十三条之规定，「在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的」等破坏社会秩序的行为，即构成「寻衅滋事罪」，可处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

在中国，「寻衅滋事罪」的法律渊源出自1979年版《刑法》第一百六十条所规定的「流氓罪」 ¹⁶ ，属「妨碍社会管理秩序罪」之一种。 1997年版《中华人民共和国刑法》，撤销了流氓罪，将其部分罪行分为「寻衅滋事罪」等6种。

无论「流氓罪」或者「寻衅滋事罪」，都因为存在法律明确性原则上的缺陷，因而常被认为是「口袋罪」。 ¹⁷

所谓「口袋罪」指的是《刑法》中一些界定不清、外延模糊的罪名。在使用这些罪名时，有时会对法条所述情形进行拓展来贴合实际情况，于是便有了「一个大『口袋』，什么都能装」的「口袋罪」。 ¹⁸

2008年由最高检主办的《检察日报》曾指出，「口袋罪」的分解过程可视为中国立法的进步：

新中国恢复法制之后第一批制定的七部法律之一，1979年刑法不到200个条文中，共规定有130多种罪名，其中投机倒把罪、流氓罪、怠忽职守罪，因立法笼统，内容宽泛，而被誉为「三大口袋罪」。

……

时至今日，距1997年刑法修订又一个10年过去了，三大「口袋罪」的分解引起的思考仍然在继续：许多法学专家提出，1997年刑法修订虽然对「口袋罪」予以分解细化，但分解后的一些罪名，仍然属于大口袋下面的小口袋……世上没有完美无瑕的法律，法律在保持稳定性的前提下也会随社会变化发展而适时调整，历史终会见证，「三大口袋罪」的分解带来的理念、观念、技术的诸多进步¹⁹ 。

然而在现实中，法律并不总是进步的。以此《解释》来看，《刑法》中规定的「公众场所」应认为是一现实生存在的、三维的实际空间，而现在将之类推到网路空间，其实质是又把小口袋「撑」大了，而且这样的「类推」也是《刑法》所明确禁止的，同样违背了罪刑法定原则。 ²⁰

此处可以被称为「中国网路谣言第一案」的「秦火火案」进行分析。秦志晖（网名「秦火火」）因在网路上制造、传播谣言，被判处有期徒刑三年，其罪名包括寻衅滋事罪和诽谤罪。案情中有一条值得注意的是，被告人的犯罪事实之一为「编造雷锋生活奢侈情节，并称道德楷模雷锋的形象完全是由中国共产党编造的」。 ²¹

虽然中国法律保护死者的名誉权，但因雷锋本人早年死于意外，亦无直系亲属在世，且诽谤一般均为自诉案件，所以这一部分案情最终是以寻衅滋事罪定罪。

但事实上，多年来，对于雷锋等政府所塑造的「英雄人物」，民间一直存在争议，对其生平也有许多与政府定义的经典论述不尽相同的描述。被告人在社群媒体所言，形式上更符合「学术争论」的特点，即便其中存在虚构成分（对这部分案情，被告人在法庭所言之「虚构」，是否确属「虚构」，笔者认为尚存疑），也只是「学术伦理」上的问题，最终成为定罪依据，实难以想像。

此外，此案的另一个尴尬在于，《解释》的发布时间为2013年，而主要案情发生在2011年之后，尽管按照《最高人民法院最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，其追溯力包括「效力适用于法律的施行期间」 ²² ，但此一规定是否合理，或值得推敲，加之《解释》本身所存在的类推等问题，更使情况错综复杂。

（三）此种司法实践造成及延伸出的主要问题

1. 公权力对于言论自由的侵害

虽然《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）的立法精神并不在于限缩政府，防制公权力对私权利的侵犯。但其毕竟从法律条文上保障了中国公民除了罢工以外的基本自由。

《宪法》第三十五条规定：「中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由」。 ²³这应该是中国对于言论自由保障的唯一法律依据。

但是，在法律条文如何落实的问题上，却因为中国《宪法》是否具有可诉性的争议，始终存在无法实现「宪法司法化」上的障碍。

在这个问题上有必要充分注意被称为开创了中国宪法作为民事审判依据的「中国宪法司法化第一案」，即「齐玉苓案」。

2001年，山东省高级人民法院经过最高人民法院的批复后，引用《宪法》第46条做出终审判决，被告陈晓琪停止对齐玉苓的姓名权侵犯，并赔偿人民币10万元。

但在2008年，最高院发布公告称，废止就该案所做的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》法释〔2001〕25号。 ²⁴

之后10年，中国也再无「宪法司法化」的审判实例。这也被学者认为，中国走上了「宪法去司法化」的道路，甚至被认为「有宪法无宪政」。如此，作为保护公民言论自由唯一法律依据的《宪法》，事实上并不具有保护基本自由的实际法律效力。

如前所论，2013年《解释》的发布，使诽谤罪、寻衅滋事罪不恰当地降低了门槛、扩大了范围，在中国进一步限缩了言论自由的空间，「寒蝉效应」十分显著。

2. 公权力对于隐私权的侵害

此种司法实践的影响，其实已经不限于资讯真实性的范畴之内，发散来看已经涉及到了更大的范围，比如对个人隐私权的侵害。

防制犯罪和保障人民隐私权究竟孰重孰轻？也许此问题很难泛泛而谈，但可以肯定的是，任何因为涉及国家安全或者其他犯罪的行为，而必须侵入个人资讯、个人隐私的行为，都应该严格地遵循「程式正义」。

但遗憾的是，中国法律一方面加强对网路资讯的管制，另一方面对于这样的程式正义之规范则几乎仍是空白。

比如，2016年媒体在报导一案件时称：「民警在开展例行网路巡查工作时，发现在一些手机交友聊天软体平台上，有人正在发布疑似招嫖资讯。」 ²⁵此事在网路上引发了较大的争议。在并无明确证据，也未履行适当程式的情况下，员警侵入作为个人隐私的聊天内容，竟被称为「例行巡查」，不由令人咋舌。虽然网路招嫖确属中国法律规定之违法犯罪行为，但相当部分网民认为，执法者恣意侵入个人隐私，远比招嫖更为可怕。

除了聊天记录之外，用户在社群媒体的浏览记录同样属于个人隐私。 2017年末，一篇名为《马航MH370调查（终结篇）》 ²⁶的WeChat公众号文章在朋友圈被大量传播。笔者在浏览后，竟立即收到「微信辟谣助手」自动发送的资讯，称「您刚才浏览了不实资讯」。虽然这种做法似乎略好过简单地直接删帖，且运营平台完全掌握用户浏览记录或属于用户「合理预期」之内，但仍然使人对于个人浏览记录或遭运营者及政府完全掌握乃至被不当使用充满担心。

3. 公权力对特定人民政治迫害的可能性

通过以上分析，我们或许可以认为，中国特殊的司法实践，虽然名义上旨在加强对网路资讯真实性的核查管理，但其深层指向在于限制人民的言论自由，选择性地发布或推广政府喜闻乐见的资讯，除去政府不愿看到的内容。因而，民间也随之有了「谣言是遥遥领先的预言」、「只辟民谣，不辟官谣」等质疑声音。

一定程度上，我们甚至可以从这种对网路真实性的苛求中看出某种标志性意义。随着「口袋罪」的持续增大，不仅传播虚假资讯可能面临牢狱之灾，传播真实资讯同样可能被指控犯罪。

例如「非新闻」创办人卢昱宇和女友李婷玉，自2012年10月开始对群体事件搜索与统计，每日整理记录中国大陆各地的公众抗议事件，包括村民抗议征地、工人罢工、业主维权等群体事件，并在不同的社交媒体上发布，这些资讯绝大部分都是真实的。但两人后以涉嫌寻衅滋事遭刑事拘留，卢昱宇于去年8月被判处有期徒刑四年。 ²⁷

至此，政府对于网络资讯真实性的立法管理，最终一步步升级为对特定人民进行政治迫害的工具。